中心事件

　　《人口与计划生育法》从去年 9月开始实施 ,至今已整整一年。从其出台之日起 ,“男人有了生育权”的讨论就没有停止过。

　　据北京晚报报道 ,近来 ,一些计划生育机构和医疗单位 ,为了规避所谓“生育权”纠纷 ,纷纷修改人流手术的签字程序————人流手术须经男方签字后方可实施。报道称 ,新的《人口与计划生育法》规定 ,公民不分性别均有生育权 ,孩子是夫妻两个人的 ,任何一方不能单独享有决定孩子出生与否的权利。因此 ,按新法规 ,男方要求女方履行生育义务 ,女方如无正当理由 ,不应拒绝。没有正当理由拒绝生育或采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎等 ,男方有权得到司法救助。

　　确实 ,《人口与计划生育法》第 17条“生育调节”一章中规定 :“公民有生育的权利 ,也有依法实行计划生育的义务 ,夫妻双方在实行计划生育中负有共同责任。”这一条 ,后来被许多媒体演化成法律首次承认“男人有了生育权”。《人口与计划生育法》是否真的明确了男性的生育权 ?女方不愿生孩子私自堕胎男方真能得到司法救助吗 ?流产手术须经男方签字才可进行是否有法可依 ?记者从方方面面得到了不同的回答。

　　1丈夫签字 ,等于给医院加了道“保险”

　　据医院称 ,新的《人口与计划生育法》颁布后 ,有不少丈夫再遇上妻子做人工流产未与自己商量 ,便以“侵犯自己生育权”为由追究妻子及医疗机构的法律责任。而医院认为 ,有丈夫签字 ,就等于给医院加了道“保险”。于是 ,他们便推出了做流产手术先有丈夫签字同意的规定。

　　据悉 ,按照以往的医院惯例 ,一般只有可能产生不良后果的重大手术 ,才需病人家属签字 ;而人流手术 ,一般是不在签字之列的。现在如果丈夫因故不能赶到医院签字 ,医院要求对方以授权或委托书的方式进行“签字”。

　　医院认为这是男性生育权被立法后 ,自己不得已采取的应对措施。因为按新法规 ,男方要求女方履行生育义务 ,女方如无正当理由 ,不应拒绝。没有正当理由拒绝生育或采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎等 ,男方有权得到司法救助。而自己出台这一签字措施 ,就可巧妙地规避开夫妻之间的生育权纠纷。因为实际生活和工作中确实出现了不少丈夫以“侵犯生育权”为由与医疗机构“纠缠”不休的 ,使本来与此纠纷丝毫无关的医院也被卷入其中疲于应付。

　　2法律无法救济真正的男子生育权

　　近来常有报道称 ,新的《人口与计划生育法》实施后 ,如果妻子私自堕胎 ,丈夫可得到法律的支持。到底是不是这么回事呢 ?日前 ,一起类似的官司刚刚在西城区法院便民法庭结案 :妻子不想生孩子 ,丈夫就告到法院。其结果是只能要求离婚。

　　原告张先生与被告尤女士结婚已近 6年 ,至今没生孩子。据张先生介绍 ,他在家中是独生子 ,父母想抱孙子心切 ,但妻子坚决不同意要孩子。现在 ,他和妻子已分居 1年 ,既然谁也说服不了谁 ,只能分手。尤女士则辩解说 ,她现在没有工作 ,双方父母身体都不好 ,如果生了孩子 ,在人力、物力方面都难以解决 ,孩子只能跟着受苦。

　　法官觉得两人因为这个原因就离婚 ,未免可惜 ,可两人谁也不让谁 ,法官只好为这对原本恩爱的夫妻办理了离婚手续。

　　无独有偶 ,不久前 ,南京一位八旬老翁状告妻子侵犯生育权。这位老人的妻子怕与前夫所生的子女受到冷落 ,年轻时曾三次私自堕胎 ,致使老人晚年膝下无子 ,没有享受到生育的权利。其后 ,四川一误将他人之子视为己出且抚养了6年的丈夫向“红杏出墙”的妻子要讨回“生育权”损失的赔偿。成都打工男青年怒告其妻私自流产 ,要为为人之父之希望化为泡影追讨说法……

　　记者注意到 ,不管法院怎样向这些讨要生育权的丈夫进行“救济” ,讨回真正意义上的“生育权”的男子还是没有的。他们不是从妻子那里得到经济补偿 ,就是只能请求法院判决离婚 ,而无法请求法律强行支持他们得到真正意义上的生育权。

　　3媒体宣传导致认识误区

　　许琳庭长是丰台法院的一名法官。她告诉记者 ,现在前来办理离婚案件的夫妻中 ,每一百对中就有几对是因为女方私自堕胎 ,而导致夫妻双方反目、感情破裂的 ,这足以表明这个问题不能小视。

　　许庭长认为 ,之所以出现越来越多的所谓男人要求生育权的案件 ,甚至连按理说与此没有任何关系的医疗机构 ,也不得不采取流产手术、丈夫签字的做法来试图规避医疗纠纷 ;与人们对《人口与计划生育法》的宣传和认识有关。

　　她说 ,《人口与计划生育法》本来是一部规定各级政府和有关行政机关对“人口和计划生育”问题行使管理权 ,以及确定公民在生育方面享有的权利和义务的一部基本法 ;但它出台后 ,却被一些专家和媒体解释引申成“第一次明确提出我国公民不分性别均享有生育权。也就是说 ,孩子是夫妻二人的 ,任何一方不能单独享有决定孩子出生的权利。”而事实上它根本不是用来调整民事主体的一部法律。因此法院在审理离婚案件时 ,如确因女方私自做流产或引产 ,而导致双方反目、夫妻感情破裂的 ,法官只能依照《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”的规定 ,认定女方有过错 ,准予离婚。

　　假使丈夫单因向妻子要求生育权起诉到法院 ,许庭长坦言 ,由于目前该法没有《实施细则》 ,也没有最高法院的《司法解释》 ,因此法院对侵犯生育权的事实认定和救济都很困难。换句话说 ,目前法院只能驳回他的诉求。因为生育是男女双方合意的共同性行为产生的结果 ,双方互有生育与不生育的权利和自由 ,这是法律无法强制的 ;在这一点上法律确实不是万能的。

　　当然 ,她认为 ,在目前如女方因婚外性行为与他人怀孕生育子女而又对丈夫隐瞒的 ,应认定构成生育权的侵害 ,法院应判决女方适当赔偿男方抚养“子女”的经济损失 ,并给予精神方面的抚慰。

　　4立法空白引发尴尬局面

　　中国社会科学院人口所张翼副研究员认为 ,有关男人的生育权问题的争论 ,反映出《人口与计划生育法》还很不完备 ,它留有很大的空间。比如说第十七条的说法————“公民有生育的权利 ,也有依法实行计划生育的义务 ,夫妻双方在计划生育中负有共同的责任”等 ,就没有说明符合哪种条件的公民才能够享有生育权。很显然 ,所有男性和所有女性不分年龄不分性别都有生育权 ,只要你有能力 ,你就可以享受你的生育权。只要你“依法实行计划生育” ,你就可以生育。但第三句却将规范的对象转移到结婚的夫妇身上 ,让他们在计划生育中共同承担责任。

　　在这里 ,那些未婚的人 ,显然是有生育权的————这就预示着非婚生育也是合法的。如果这些未婚者甘愿在某个时段放弃自己的生育权 ,或者选择为《妇女权益保护法》所说的妇女具有不生育的自由 ,那也完全是当事人自己的事情。既然男性有生育权 ,女性也有生育权 ,那么 ,为防止男女双方任何一方在不经对方同意的情况下单独享有生育权或不生育权 (主要是女性的不生育权 ),避免诉讼压力 ,医院要求丈夫在流产手术上的签字 ,就应该是可以理解的事情。于是就出现这样的问题 :

　　对于某些未婚的女性来说 ,女性是否也需要征得男性的同意才可以流产 ?如果该男性不同意该怎么办 ?如果将引产手术做了 ,这是否侵犯该男性的生育权 ?

　　如果医院不愿意卷入诉讼事件 ,非要流产者出具结婚证或没有结婚的证明 ,那么 ,这会给很多非婚怀孕的人制造很多手续上的麻烦。

　　对于那些已婚但却与丈夫之外的男性发生了性关系而意外怀孕的女性来说 ,医院需要的丈夫签字就更让她们为难。

　　如果已婚的丈夫为保护自己的生育权 ,一直不去医院为自己的妻子签字 ,让胎儿一天天在妻子的腹中长大 ,那么 ,女性在后来的流产手术上会增加更多的危险。这就是说 ,如果生育权取决于双方之间的共同决定 ,那么 ,丈夫不同意 ,妻子就得怀孕 ,一直等到丈夫同意签字为止。妻子如果非要做引产手术 ,就得非违法不可。妻子要做守法的模范公民 ,就只好违背自己的不生育权而听任不签字的丈夫的摆布。

　　5医院私定签字规矩实属违法

　　谈到医院私自定下“人流手术、丈夫签字”的规矩 ,许琳庭长认为此行为没有任何法律依据 ,是对妇女生育权利的侵犯 ,因为《妇女权益保障法》里已明确规定“妇女有按照自己意愿决定不生育的自由” ;妻子可以无需对方签字 ,就有中止妊娠的自由 ;如硬要签字才给做手术 ,就构成了侵权。当然虽然可能会由此减少一些医院与丈夫的纠纷 ,但也不应在违法的前提下去维护自己的部门利益。

　　吴维丁律师认为 ,医疗机构出台这一人流手术的新规定 ,是为应对《人口与计划生育法》中男性生育权而登场的 ;肯定实际生活和工作中确有不少丈夫以“侵犯生育权”为由与医疗机构“纠缠”不休的。

　　首先的一个问题就是 ,医疗机构应不应该负“侵犯生育权”的责任问题。她认为在医疗活动中 ,医疗机构如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规 ,过失或故意造成患者人身损害 ,则不应承担另外的侵权责任 ,否则将有可能导致违背医疗宗旨结果的出现。这是因为医疗机构作为特殊的服务机构 ,对病人的生理健康 (有时包括部分心理健康 )提供医疗服务 ,它满足顾客自身的合法医疗需求 ,保障顾客的权利和利益 ,这是其宗旨所在 ,如果要求它考虑其他人的权利和利益而拒绝医疗顾客的医疗需求 ,这是违背它的宗旨的。

　　不过 ,为了避免不必要的麻烦 ,医疗机构采取现实的态度来自我保护 ,要求男方签字的做法是完全可以让人理解 ,且也是允许存在的 ,但是这种规定却不宜变成刚性规定 ,只应是一种双方合意人流的备案性质。

　　即使没有男方的签字 ,医疗机构也不能拒绝提供人流手术的服务 ,但是女方如果与男方曾有生育的合意 ,那么其私自堕胎的行为属于违约行为 ,男方可以要求获得相应的赔偿。

　　6丁克家庭蕴涵多少生育权纠纷

　　统计数字显示 :北京市育龄男女 ,约有10%选择不要孩子 ;穗、京、沪等大中城市已有60万的丁克家庭。面对这些数字 ,我们很容易想到 :当有一天选择不要孩子的一方 ,面对“我要孩子”的另一方 ;当有一天丁克家庭中的一方 ,突然主张繁衍后代的权利之时 ,有多少场生育权的战争即将上演。

　　如果双方预先有约定 (这种约定应当是书面形式 ):不生孩子 ,那么在想法出现改变的时候 ,男女双方可以合意更改 ,如果无法重新协商一致 ,那么基于契约必须遵守的原则法律应该支持不生孩子的一方。这样可能会产生离婚、损害赔偿等救济结果。

　　对于没有预先约定生育权内容的双方 ,一般应当视为同意生育 ,如果出现了分歧 ,则应给予希望生育方相应的权利救济。

　　北京市瀚文律师事务所主任吴维丁律师认为 ,由于法律缺乏明确规定会带来法律后果的不可预见性 ,从而使整个社会的法律运行成本增大了 ;另外 ,不同地域、时间的判决可能会产生法律实施不统一的后果。基于这些考虑 ,她认为法律机关此时必须直面冲突 ,不应逃避。

　　她个人认为 ,由于夫妻间特殊的人身关系 ,使得夫妻间侵权行为的救济与一般的侵权救济肯定也有所不同。她认为生育权的救济方法可以有以下几种 :

　　⑴重新达成享有生育权的协议

　　法庭可以就生育权享有问题 ,在原被告中居间调解 ,力求达成协议。因为侵害生育权与侵害其他人身权利的救济目的相同 ,都是使受损失的利益得到补偿和矫正。生育权的受侵害方若能与侵害方就生育权的享有重新达成协议 ,这对侵权者的损失弥补是一种较好的方法。

　　⑵离婚

　　如果夫妻一方侵害生育权的行为 ,极大地伤害了另一方的感情 ,确已无法弥合的 ,或者双方为生育权的享有达不成协议 ,应当准其离婚。在立法上 ,应将此种情形作为离婚的法定情形之一。

　　同样 ,在夫妻关系中 ,采用非配偶的精子或卵子实现生育权的都应当取得对方的同意。不能达成一致协议的 ,如果当事人一方要求离婚的 ,可以作为婚姻关系破裂的一种情形。

　　⑶损害赔偿

　　对于配偶间的侵害生育权行为 ,当双方不能为生育权的享有达成协议 ,准予离婚后 ,受害方还可提出侵权损害赔偿 ,适用一般的侵权行为救济方法。

　　虽然有上述种种所谓“救济”方法 ,但是专家仍坚持认为 ,生育权反映的是夫妻关系双方的权利 ,妻子不生 ,有“生育自由”保护 ;丈夫要生 ,也以“生育权”示威。遂丈夫所愿 ,则侵妻子权 ;遂妻子所愿 ,则侵丈夫权。也就是说 ,行使男人生育权时 ,也不能侵犯女人的不生育权 ,这是法律无法解决的。

　　因此 ,专家提出 ,其实 ,解决生育权还是应通过夫妻双方协商调解 ,任何一方都不能独断专行。在婚前可做个约定 ,妻子和丈夫有什么特别要求 ,包括生育问题 ,完全可以写入“婚前协议” ,夫妻之间就能够心平气和地解决难题 ,避免了不必要的冲突和危机。

　　7国家法律的手伸进公民的私密生活多少合适

　　张翼先生分析 ,就现有人类历史而言 ,生育过程与性过程具有密切的联系 ,在绝大多数情况下 ,不能由男性或女性单独完成 (有关克隆技术是另外的问题 )。所以 ,男性的生育权与女性的生育权是一个问题的两个方面。当我们说男性有生育权的时候 ,实际上无法离开女性而单独讨论问题。因此 ,如果离开女性而强调男性的生育权 ,实际会暗含对女性的某种程度的伤害。正因为这样 ,《人口与计划生育法》才说“公民有生育的权力”而不强调男女两性中的任何一方。这正如男女两性都具有性权力一样 ,是每个人都具有的“天赋人权” ,每个人都可以享有 ,但却不能以自己的权力去妨碍对方的权力 ,你的权力的享有需要以保护对方的权力为前提 ,所以 ,你想顺利得到生育权或者不生育权 ,你就得与对方进行合法的交换并努力争取对方的支持或忍让。

　　如果你在与这个异性的“非要实现他 (她 )的生育权或不生育权”的争执中实现不了自己的意图 ,你就只好解除既有的关系而与另外一个异性重新建立新的契约。因此 ,“公民生育权”的法律规范性特征 ,实际上并没有多少操作性。解除同居关系或离婚可能是双方争执到矛盾不可调解时期的最终解决方案。

　　如果矛盾的最终解决依赖于解除既有的同居关系或婚姻关系 ,那么 ,对这一问题的讨论就可以转移到另外一个相关问题上 :国家那只法律的手 ,要在公民的私密生活中伸进多少才合适 ?比如说 ,我们要不要制定性保护法以维护性权力 ?显然我们的社会还无法解决这其中许多复杂的问题。生育权也一样 ,它已经部分地涉及到了个人生活的“私域”和家庭生活的“家庭域”。